Fällt in einem Betrieb Arbeit weg, entscheidet die Sozialauswahl darüber, wem gekündigt werden darf. Nach § 1 Absatz 3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) muss der Arbeitgeber unter vergleichbaren Beschäftigten vier Merkmale berücksichtigen: Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung. Berücksichtigt er sie nicht oder nicht ausreichend, ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, auch wenn der Arbeitsplatz tatsächlich entfällt.

Wann muss überhaupt ausgewählt werden?

Die Pflicht besteht nur, wo das Kündigungsschutzgesetz gilt, und nur, wenn von mehreren vergleichbaren Beschäftigten einige bleiben. Wird der gesamte Betrieb geschlossen und verlieren alle ihren Arbeitsplatz, gibt es niemanden, mit dem sich jemand vergleichen ließe.

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Wer gehört in die Vergleichsgruppe?

Verglichen wird auf derselben Hierarchieebene. Eine Übersicht der Kanzlei CMS fasst die Prüfung in drei Fragen zusammen: Ist die Tätigkeit gleich oder gleichwertig? Könnte die Person sie nach einer Einarbeitung übernehmen? Könnte der Arbeitgeber sie per Weisung nach § 106 Gewerbeordnung dorthin umsetzen? Nur bei drei „Ja“ zählt jemand zur Gruppe.

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Die Auswahl bleibt dabei auf den Betrieb beschränkt. Das gilt nach dem BAG-Urteil vom 2. Juni 2005 (2 AZR 158/04) grundsätzlich auch dann, wenn der Arbeitsvertrag eine Versetzung in andere Betriebe des Unternehmens erlaubt.

Zwei Gruppen fallen heraus. Wer ordentlich nicht kündbar ist, etwa wegen Sonderkündigungsschutzes, wird nicht einbezogen, selbst wenn der Schutz bald endet (BAG, 21.04.2005, 2 AZR 241/04). Beschäftigte in den ersten sechs Monaten haben noch keinen allgemeinen Kündigungsschutz. Einem geschützten Beschäftigten darf deshalb nicht mit dem Argument gekündigt werden, der neu Eingestellte sei schutzbedürftiger (BAG, 25.04.1985, 2 AZR 140/84).

Wie rechnet ein Punkteschema?

Das Gesetz schreibt keine Formel vor. Die vier Merkmale sind gleichrangig, und der Arbeitgeber schuldet nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom Januar 2015 (2 AZR 164/14) keine „bestmögliche“ Auswahl; durchdringen können nur deutlich schutzwürdigere Beschäftigte. In einem Fall aus dem Jahr 2011 (BAG, 15.12.2011, 2 AZR 42/10) hielt das Gericht dieses Schema für nicht grob fehlerhaft:

  • Betriebszugehörigkeit: ein Punkt je Jahr in den ersten zehn Jahren, danach zwei Punkte je Jahr, höchstens 70.
  • Lebensalter: ein Punkt je vollendetem Lebensjahr, höchstens 55.
  • Unterhalt: vier Punkte je Kind, vier für den Ehepartner, weitere vier für Alleinerziehende.
  • Schwerbehinderung: fünf Punkte ab einem Grad der Behinderung von 50, je weitere zehn Grade ein Punkt.

Unser Rechenbeispiel mit erfundenen Personen zeigt, wie das wirkt, wenn in einer Vergleichsgruppe eine Stelle wegfällt:

  • Person A, 41 Jahre, zwölf Jahre im Betrieb, verheiratet, zwei Kinder: 14 + 41 + 12 = 67 Punkte.
  • Person B, 52 Jahre, acht Jahre im Betrieb, Grad der Behinderung 50: 8 + 52 + 5 = 65 Punkte.
  • Person C, 34 Jahre, 15 Jahre im Betrieb, alleinerziehend, ein Kind: 20 + 34 + 8 = 62 Punkte.
  • Person D, 58 Jahre, drei Jahre im Betrieb, keine Unterhaltspflichten: 3 + 55 = 58 Punkte.

Die Kündigung träfe hier die älteste Person. Eine Tabelle muss nach dem BAG (09.11.2006, 2 AZR 812/05) keine individuelle Abschlussprüfung mehr vorsehen. Hat der Arbeitgeber allein nach einem zulässigen Punktesystem ausgewählt, kann er einwenden, ein Fehler habe sich nicht ausgewirkt, weil die klagende Person auch bei richtiger Rechnung an der Reihe gewesen wäre.

Gibt es einen Betriebsrat, braucht das Schema als Auswahlrichtlinie nach § 95 Absatz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) dessen Zustimmung. Die Kündigung wird ohne diese Beteiligung laut demselben Urteil allerdings nicht allein deshalb unwirksam. Ist die Gewichtung in einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag festgelegt, prüfen Gerichte sie nach § 1 Absatz 4 KSchG nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit.

Wen darf der Arbeitgeber herausnehmen?

§ 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG nimmt Beschäftigte aus, deren Weiterbeschäftigung wegen Kenntnissen, Fähigkeiten oder Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das BAG versteht das als Ausnahme: Je schutzwürdiger die verdrängte Person ist, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, und der Arbeitgeber muss sie darlegen und beweisen (05.06.2008, 2 AZR 907/06).

Warum scheitern Altersgruppen so oft?

Altersgruppen sollen verhindern, dass ein Personalabbau nur Jüngere trifft. Das ist nach dem Urteil von 2011 keine verbotene Altersdiskriminierung. Das Urteil vom 26. März 2015 (2 AZR 478/13) zeigt aber die Falle: Die Kündigungen müssen streng proportional zum Anteil jeder Altersgruppe in der Vergleichsgruppe verteilt werden. Dort reichten die Quoten von rund 37 bis 58 Prozent bei einem rechnerischen Schnitt von 42,4 Prozent. Die Folge: Die Altersgruppenbildung fiel insgesamt weg, und das Auswahlergebnis war selbst unter dem milden Maßstab einer Namensliste grob fehlerhaft.

Erreichen die Kündigungen die Schwellen der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG, wird das Interesse am Erhalt der Altersstruktur widerlegbar vermutet. Darunter muss der Arbeitgeber im Einzelnen darlegen, welche Nachteile ohne Altersgruppen drohen.

Was ändert die Namensliste?

Stehen die Betroffenen bei einer Betriebsänderung namentlich in einem Interessenausgleich mit dem Betriebsrat, wird nach § 1 Absatz 5 KSchG vermutet, dass die Kündigung betrieblich bedingt ist. Die Sozialauswahl prüfen Gerichte dann nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit. Das BAG verlangt dafür eine ins Auge springende Abweichung.

Was Arbeitgeber jetzt wissen sollten

  • Vergleichsgruppen vor jeder Punktevergabe bilden und schriftlich begründen, warum jemand dazugehört oder nicht.
  • Sozialdaten am Kündigungsstichtag erheben und festhalten. Auf Verlangen muss der Arbeitgeber die Gründe seiner Auswahl nennen (§ 1 Absatz 3 Satz 1 KSchG).
  • Bei Altersgruppen die Quoten je Gruppe nachrechnen, bevor die Liste verhandelt wird, und Abweichungen als Warnsignal behandeln.
  • Herausnahmen einzeln begründen und gegen die Schutzwürdigkeit der dadurch Betroffenen abwägen.
  • Für schwerbehinderte Beschäftigte zusätzlich die Zustimmung des Integrationsamts einplanen. Die Punkte in der Tabelle ersetzen sie nicht.
  • Die Schemata hier sind Beispiele, keine Vorlage; im Einzelfall empfiehlt sich arbeitsrechtliche Beratung.