Leihkräfte und Schwellenwerte: Wann sie im Einsatzbetrieb mitzählen

Leiharbeitnehmer zählen im Einsatzbetrieb bei den meisten Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes mit – etwa bei der Größe des Betriebsrats oder der Frage, ob bei Betriebsänderungen ein Interessenausgleich nötig ist. Das ergibt sich aus § 14 Abs. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG). Für die Unternehmensmitbestimmung im Aufsichtsrat gilt dagegen eine Sonderregel: Dort zählen Leihkräfte erst, wenn ihr Einsatz länger als sechs Monate dauert. Und beim Kündigungsschutz kommt es darauf an, ob sie einen regelmäßigen Personalbedarf abdecken.

Für Einsatzbetriebe ist das mehr als eine Zählfrage. Wer die Leihkräfte vergisst, plant Betriebsratswahlen mit der falschen Mitgliederzahl, unterschätzt Beteiligungsrechte oder hält sich irrtümlich für einen Kleinbetrieb. Wie die Mitwirkung des Betriebsrats beim Einsatz selbst abläuft, haben wir in unserem Beitrag zu Zustimmung des Betriebsrats und Leiharbeit beschrieben; hier geht es um die Frage, wann die Leihkräfte selbst Schwellen verschieben.

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Was sagt das Gesetz?

Grundsätzlich bleiben Leiharbeitnehmer auch während des Einsatzes Angehörige des Verleiherbetriebs (§ 14 Abs. 1 AÜG). Für Schwellenwerte im Einsatzbetrieb macht Absatz 2 aber zwei wichtige Ausnahmen:

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• Betriebsverfassung: Setzen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG), des Europäische-Betriebsräte-Gesetzes oder der Wahlordnungen eine bestimmte Zahl oder einen Anteil von Arbeitnehmern voraus, sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen – ohne Mindesteinsatzdauer. Ausdrücklich ausgenommen ist nur § 112a BetrVG.
• Unternehmensmitbestimmung: Für Mitbestimmungsgesetz, Drittelbeteiligungsgesetz, Montan-Mitbestimmung, SE- und SCE-Beteiligungsgesetz sowie die Gesetze zu grenzüberschreitenden Umwandlungen zählen Leihkräfte im Entleiherunternehmen nur, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.

Gleichzeitig stellt § 14 Abs. 2 AÜG klar: Leiharbeitnehmer sind im Einsatzbetrieb nicht in den Betriebsrat oder Aufsichtsrat wählbar. Wählen dürfen sie den Betriebsrat dort, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt werden (§ 7 Satz 2 BetrVG).

Welche Schwellen im Betriebsverfassungsgesetz verschieben sich?

Das BAG hat schon 2013 entschieden, dass im Einsatzbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Größe des Betriebsrats grundsätzlich mitzählen (Beschluss vom 13. März 2013, 7 ABR 69/11). Im damaligen Fall waren 292 Leihkräfte nicht berücksichtigt worden; der Betriebsrat hätte 15 statt 13 Mitglieder haben müssen, die Wahl war unwirksam. Der Gesetzgeber hat diese Linie später in § 14 Abs. 2 AÜG festgeschrieben. Bis 51 Beschäftigte kommt es dabei zusätzlich auf die Wahlberechtigung an, darüber zählt die Kopfzahl.

Die wichtigsten Grenzen im Überblick:

• Betriebsratsfähigkeit (§ 1 BetrVG): mindestens fünf ständige wahlberechtigte Arbeitnehmer, von denen drei wählbar sind. Weil Leihkräfte nicht wählbar sind, braucht es weiterhin drei wählbare Stammkräfte.
• Größe des Betriebsrats (§ 9 BetrVG): 5 bis 20 Wahlberechtigte ein Mitglied, 21 bis 50 drei, 51 bis 100 fünf, 101 bis 200 sieben, 201 bis 400 neun Mitglieder.
• Freistellung (§ 38 BetrVG): ab 200 Arbeitnehmern ist ein Betriebsratsmitglied freizustellen.
• Personelle Einzelmaßnahmen (§ 99 BetrVG) und Betriebsänderungen (§ 111 BetrVG): in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern. Für § 111 hat das BAG entschieden, dass Leihkräfte mitzählen, die länger als drei Monate eingesetzt sind (Urteil vom 18. Oktober 2011, 1 AZR 335/10).
• Wirtschaftsausschuss (§ 106 BetrVG): ab mehr als 100 ständig Beschäftigten im Unternehmen. Eine eigene BAG-Entscheidung zur Zählung von Leihkräften gibt es hier, soweit ersichtlich, nicht; der Wortlaut von § 14 Abs. 2 AÜG spricht für eine Berücksichtigung.

Warum der Sozialplan eine Ausnahme ist

§ 112a BetrVG regelt, ab welcher Zahl entlassener Beschäftigter ein Sozialplan bei reinem Personalabbau erzwungen werden kann. Diese Vorschrift hat der Gesetzgeber ausdrücklich ausgenommen. Leihkräfte erhöhen dort die maßgebliche Betriebsgröße also nicht. Für Unternehmen im Umbau ist das ein relevanter Unterschied: Ob überhaupt eine Betriebsänderung mit Verhandlungspflicht vorliegt (§ 111), kann von den Leihkräften abhängen – ob der Sozialplan erzwingbar ist (§ 112a), nicht.

Kleinbetrieb oder nicht: Was gilt beim Kündigungsschutz?

Das Kündigungsschutzgesetz gilt nicht in Betrieben mit in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmern (für Arbeitsverhältnisse ab 2004, § 23 Abs. 1 KSchG); Teilzeitkräfte zählen anteilig mit 0,5 oder 0,75. Leihkräfte sind hier nicht im AÜG geregelt. Das BAG hat entschieden, dass sie mitzählen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht (Urteil vom 24. Januar 2013, 2 AZR 140/12). Nicht mitgezählt werden Leihkräfte, die nur Urlaubs- oder Krankheitsvertretungen übernehmen oder Auftragsspitzen abfangen. Werden Arbeitsplätze dauerhaft mit Leihkräften besetzt – auch mit wechselnden Personen –, zählen sie.

Beispiel: Ein Handwerksbetrieb hat acht Vollzeit-Stammkräfte und besetzt zwei Montagearbeitsplätze seit Jahren durchgehend über einen Personaldienstleister. Er hat damit regelmäßig zehn Beschäftigte und bleibt Kleinbetrieb. Kommt eine dritte Dauerstelle mit Leihkraft hinzu, liegt er bei elf – und das Kündigungsschutzgesetz greift für die Stammkräfte. Wer daraufhin kündigt, braucht einen Kündigungsgrund nach § 1 KSchG und muss die Frist für eine Kündigungsschutzklage einkalkulieren, die sich mit unserem Fristenrechner bestimmen lässt.

Aufsichtsrat: Wann die sechs Monate zählen

Für die Unternehmensmitbestimmung – etwa die Schwelle von 500 Arbeitnehmern beim Drittelbeteiligungsgesetz oder 2.000 beim Mitbestimmungsgesetz – zählen Leihkräfte nach § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG nur, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Das BAG hat außerdem entschieden, dass wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen beim Schwellenwert von 8.000 Arbeitnehmern mitzählen, der im Mitbestimmungsgesetz über die Wahlart (Delegierte oder unmittelbare Wahl) entscheidet (Beschluss vom 4. November 2015, 7 ABR 42/13).

Typische Fehler in der Praxis

• Stichtagsdenken: Maßgeblich ist die Zahl „in der Regel“, nicht der Stand an einem Tag. Wer im Wahljahr kurzfristig Leihkräfte abbaut, ändert die regelmäßige Betriebsgröße nicht.
• Nur Personen zählen: Beim Kündigungsschutz kommt es auf den dauerhaft besetzten Arbeitsplatz an, nicht darauf, ob dieselbe Leihkraft dort sitzt.
• Drei-Monats- und Sechs-Monats-Frist verwechseln: Drei Monate betreffen das Wahlrecht im Betrieb, sechs Monate die Unternehmensmitbestimmung.
• Konzerneinsätze übersehen: Auch Überlassungen zwischen Konzerngesellschaften können Zählfragen auslösen; die Einzelheiten sollten Unternehmen vor Wahlen prüfen lassen.

Was Arbeitgeber jetzt wissen sollten

• Vor der nächsten Betriebsratswahl die durchschnittliche Zahl der Leihkräfte der vergangenen Monate ermitteln und dem Wahlvorstand mitteilen; eine falsche Mitgliederzahl kann die Wahl anfechtbar machen.
• Bei Umstrukturierungen getrennt prüfen: § 111 BetrVG (Leihkräfte zählen) und § 112a BetrVG (Leihkräfte zählen nicht).
• Kleinbetriebe mit dauerhaft besetzten Leiharbeitsplätzen sollten die Zehner-Grenze des § 23 KSchG regelmäßig nachrechnen.
• Für Aufsichtsratsschwellen die Einsatzdauer jeder Leihkraft dokumentieren; die Sechs-Monats-Grenze bezieht sich auf den Einsatz.
• Grenzfälle, etwa wechselnde Einsätze oder Konzernüberlassung, rechtzeitig fachkundig klären lassen – wie lange einzelne Einsätze überhaupt dauern dürfen, regelt die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten.