Eine vorformulierte Klausel „Auf das Arbeitsverhältnis findet deutsches Recht Anwendung“ ist unwirksam, wenn sie nicht darauf hinweist, dass zwingende Schutzvorschriften des sonst anwendbaren Rechts erhalten bleiben. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 19. März 2026 entschieden (2 AZR 53/25). Für den beklagten Arbeitgeber hatte das handfeste Folgen: Auf das Arbeitsverhältnis war niederländisches Recht anzuwenden, seine Kündigungen eines dauerhaft erkrankten Mitarbeiters waren unwirksam. Betroffen sind alle Arbeitgeber, die Beschäftigte dauerhaft aus dem Ausland arbeiten lassen.

Was war passiert?

Ein in den Niederlanden wohnender IT-Spezialist arbeitete seit 2019 zwei Tage von zu Hause und drei Tage am deutschen Sitz; seine Sozialversicherungsbeiträge flossen seit März 2019 in die Niederlande. Ab März 2020 arbeitete er nur noch von zu Hause. Eine Richtlinie „Hybrides Arbeiten“ von 2021 erlaubte Homeoffice auch im Ausland, schriftlich vereinbart wurde dazu nichts. Im Januar 2023 kündigte das Unternehmen betriebsbedingt, während der Mann seit November 2022 arbeitsunfähig war. Das Argument des Arbeitgebers, die Tätigkeit im Homeoffice nach März 2022 sei vertragswidrig und ihm unbekannt gewesen, setzte sich nicht durch.

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Warum fiel die Klausel durch?

Das BAG unterzieht Rechtswahlklauseln in Formularverträgen einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 der Rom-I-Verordnung darf eine Rechtswahl dem Arbeitnehmer den Schutz zwingender Vorschriften nicht entziehen, die ohne die Wahl gelten würden. Eine Klausel, die das verschweigt, stellt die Rechtslage verkürzt dar und kann Beschäftigte davon abhalten, ihre Rechte durchzusetzen.

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Die Folge ist nach einer Besprechung beim Verlag Otto Schmidt der ersatzlose Wegfall der Rechtswahl (§ 306 BGB). Der Arbeitgeber kann sich zudem nicht selbst auf die Unwirksamkeit berufen, um etwa den Vergleich mit dem gewählten Recht zu vermeiden. Der Maßstab ist aus anderen Fällen bekannt: Das BAG zieht die Linie zu Ausschlussfristen, die den Mindestlohn nicht ausnehmen.

Wann wechselt das anwendbare Recht?

Ohne wirksame Rechtswahl gilt das Recht des Staates, in dem oder von dem aus gewöhnlich gearbeitet wird (Art. 8 Abs. 2 Rom-I-VO). Eine vorübergehende Tätigkeit im Ausland ändert daran nichts; maßgeblich ist laut BAG, ob eine Rückkehr erwartet wird. Eine feste Höchstdauer gibt es nicht. Eine Workation ist daher meist anders zu beurteilen als ein dauerhafter Umzug des Arbeitsplatzes. Bei der Gesamtwürdigung nennt das Gericht unter anderem den Staat, in dem Steuern und Sozialabgaben anfallen, und den Ort der zuletzt ausgeübten Tätigkeit, wenn dieser der neue gewöhnliche Arbeitsort werden soll.

Daraus ergibt sich aus unserer Sicht eine Risikoreihenfolge für die Praxis:

  • Kurze, befristete Auslandsphasen mit klarer Rückkehr: geringes Risiko für einen Statutenwechsel.
  • Regelmäßige Aufteilung auf zwei Staaten: Einzelfall. Hier sollte dokumentiert sein, wo der Schwerpunkt liegt.
  • Dauerhafte Arbeit nur im Ausland ohne Rückkehrperspektive: Das ausländische Arbeitsrecht ist ernsthaft zu prüfen.

Sozialversicherung: ein eigenes Prüfprogramm

Das anwendbare Arbeitsrecht und die Versicherungspflicht folgen unterschiedlichen Regeln. Nach der europäischen Rahmenvereinbarung zur grenzüberschreitenden Telearbeit kann eine Versicherung im Sitzstaat des Arbeitgebers bei 25 bis 49 Prozent Telearbeit im Wohnstaat auf Antrag und bei Zustimmung beider Seiten erhalten bleiben, sofern beide Staaten unterzeichnet haben. Ab 50 Prozent ist in der Regel der Wohnstaat zuständig. Eine Bescheinigung über die Sozialversicherung beantwortet die Frage nach dem Arbeitsrecht also nicht, auch wenn die Abführung von Beiträgen ins Ausland in die Würdigung einfließen kann. Steuerliche Fragen sollten Betriebe gesondert mit ihrer Steuerberatung klären.

Was Arbeitgeber jetzt wissen sollten

  1. Bestand erfassen: Wer arbeitet dauerhaft oder überwiegend aus dem Ausland, auf welcher Grundlage? Auch geduldete Modelle gehören auf die Liste.
  2. Klausel ändern: Laut BAG genügt ein Hinweis, dass die Rechtswahl nicht für zwingende Bestimmungen des Rechts gilt, das ohne die Klausel anzuwenden wäre. Die Rom-I-VO muss nicht wörtlich genannt werden. Den Wortlaut sollte eine Fachanwältin oder ein Fachanwalt festlegen.
  3. Vereinbarungen schriftlich fassen: Land, Dauer, Rückkehrerwartung und Widerruf klar regeln, statt sich auf eine allgemeine Richtlinie zu verlassen. Allgemeines dazu steht im Beitrag zum rechtlichen Rahmen für mobile Arbeit.
  4. Vor Kündigungen Ortsrecht prüfen: Im entschiedenen Fall standen die Erkrankung und die fehlende Zustimmung der niederländischen Behörde UWV der Kündigung entgegen. Das Arbeitsgericht hatte die Kündigungen schon nach deutschem Recht für unwirksam gehalten, weil dringende betriebliche Gründe nicht dargelegt waren.
  5. Rückholung früh prüfen: Wer Beschäftigte wieder im Inland sehen will, sollte die Grenzen einer Präsenzweisung kennen.