Setzt ein Unternehmen Beschäftigte einer anderen Firma im eigenen Betrieb ein, muss es klären, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Maßgeblich ist nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht die Bezeichnung im Vertrag, sondern wie der Einsatz tatsächlich abläuft. Erteilt der Auftraggeber den Fremdkräften Weisungen und gliedert sie in seine Organisation ein, handelt es sich um Leiharbeit, mit allen Pflichten und Risiken, die das AÜG daran knüpft.

Worin unterscheiden sich die beiden Vertragstypen?

Beim Werkvertrag nach §§ 631 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) schuldet der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg, etwa die Montage einer Anlage oder die Erstellung einer Software. Er organisiert die dafür nötigen Arbeiten selbst, setzt eigenes Personal nach eigenen Vorgaben ein und haftet für Mängel. Seine Beschäftigten unterliegen allein seinem Weisungsrecht, auch wenn sie auf dem Gelände des Bestellers arbeiten.

Lesen Sie auch Audi verleiht Fachkräfte an Rüstungsfirmen – Überlassung statt Stellenabbau

Bei der Arbeitnehmerüberlassung stellt der Verleiher dagegen nur Arbeitskraft zur Verfügung. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG definiert sie über zwei Merkmale: Die Beschäftigten sind in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert und unterliegen dessen Weisungen. Die Bundesagentur für Arbeit beschreibt es in ihren Fachlichen Weisungen zum AÜG (Stand Mai 2026) so, dass der Entleiher die Leiharbeitskräfte wie eigene Mitarbeiter nach seinen Vorstellungen einsetzt, während die Pflicht des Verleihers mit der sorgfältigen Auswahl endet.

Welche Kriterien legt die Bundesagentur an?

Für einen echten Werkvertrag sprechen nach den Fachlichen Weisungen insbesondere:

  • ein klar beschriebenes, dem Auftragnehmer zurechenbares Werkergebnis,
  • die unternehmerische Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers,
  • das Weisungsrecht des Auftragnehmers gegenüber seinen eigenen Leuten,
  • das Unternehmerrisiko einschließlich Gewährleistung für Mängel,
  • eine erfolgsbezogene Abrechnung und eine Abnahme des Werks.

Gegen einen Werkvertrag sprechen dagegen die Zerlegung eines Auftrags in viele Kleinstprojekte, die bloße Erbringung einfacher, nicht erfolgsbezogener Tätigkeiten wie Dateneingaben oder Maschinenbedienung, personen- und ablaufbezogene Anweisungen durch den Auftraggeber sowie die Einbindung der Fremdkräfte in Schichtpläne und Teams des Kunden. Die Bundesagentur betont, dass nicht schematisch vorgegangen werden darf. Erst eine wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände ergibt die Zuordnung. Widersprechen sich Vertrag und tatsächliche Durchführung, ist die Durchführung entscheidend. Denselben Grundsatz formuliert § 611a BGB für die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Warum eine „Vorratserlaubnis“ nicht mehr schützt

Früher sicherten sich manche Dienstleister mit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ab, die sie nur im Streitfall vorlegten. Diesen Weg hat der Gesetzgeber versperrt. Nach § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung im Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die eingesetzten Personen vor Beginn konkret benennen. Seit dem 1. Januar 2025 genügt dafür nach Angaben der Bundesagentur die Textform.

Fehlt diese Offenlegung, gilt nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a in Verbindung mit § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Fremdkraft und dem Auftraggeber als zustande gekommen, auch wenn der Dienstleister eine Erlaubnis besitzt. Der Beschäftigte kann dem nur durch eine fristgebundene Festhaltenserklärung widersprechen. Hinzu kommen Bußgelder von bis zu 30.000 Euro, die nach § 16 AÜG die Behörden der Zollverwaltung verhängen.

Welche weiteren Risiken bestehen?

Ein fingiertes Arbeitsverhältnis zieht weitere Pflichten nach sich. Der Auftraggeber wird Arbeitgeber mit allen arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen. Für die Beiträge zur Sozialversicherung haften Verleiher und Entleiher bei unwirksamen Überlassungsverträgen nach § 28e Abs. 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch als Gesamtschuldner.

Auch der Betriebsrat spielt eine Rolle. Nach § 80 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) muss der Arbeitgeber ihn auch über den Einsatz von Personen informieren, die nicht bei ihm angestellt sind, insbesondere über Umfang, Ort und Aufgaben. Auf Verlangen sind die zugrunde liegenden Verträge vorzulegen. Die Bundesagentur kann ihrerseits nach § 7 Abs. 2 AÜG Auskunft über drittbezogene Personaleinsätze verlangen und Verträge prüfen.

In der Fleischwirtschaft ist der Einsatz von Fremdpersonal über Werkverträge nach dem Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft seit Januar 2021 grundsätzlich verboten.

Was Arbeitgeber jetzt wissen sollten

  • Werkverträge sollten ein konkretes, abnahmefähiges Ergebnis beschreiben. Reine Stundenkontingente ohne definiertes Werk sind ein Warnsignal.
  • Fachliche Anweisungen an Fremdkräfte sollten über einen Ansprechpartner des Auftragnehmers laufen, nicht direkt von Führungskräften des Auftraggebers kommen.
  • Fremdkräfte sollten nicht in eigene Schichtpläne, Teams oder Urlaubsplanungen eingebunden werden.
  • Es empfiehlt sich, bestehende Einsätze regelmäßig daraufhin zu prüfen, ob die gelebte Praxis noch zum Vertrag passt. Ist das zweifelhaft, kann eine offen vereinbarte Arbeitnehmerüberlassung mit erlaubtem Verleiher die sicherere Wahl sein.
  • Die Abgrenzung hängt stets vom Einzelfall ab; bei Unsicherheit sollte fachkundiger Rat eingeholt werden.